打擊跨境網絡犯罪需要刑事法共同推進     馮俊偉    2021年05月31日15:18

 一、打擊跨境網絡犯罪面臨難題

 1979年我國刑法、刑事訴訟法制定時，主要是以傳統國內犯罪為制度預設的，當時跨境犯罪在司法實踐中較為少見，各類網絡犯罪也尚未出現。隨著社會發展和科技進步，近年來，網絡犯罪已經成為我國實踐中高發的犯罪類型之一。最高人民法院工作報告中指出，2020年全國法院審結電信網絡詐騙、網絡傳銷、網絡賭博、網絡黑客、網絡謠言、網絡暴力等犯罪案件3.3萬件。在這些網絡犯罪案件中，存在一定比例的跨境犯罪。網絡犯罪具有隱蔽性、跨地域性等特點，加之犯罪分子對各國刑事司法制度差異的利用，導致我國執法機關在打擊跨境網絡犯罪方面遇到諸多難題：其一，各國刑事實體法不同。依據我國刑法構成犯罪的行為在另一國家可能並不構成犯罪，這在堅持雙重犯罪原則的傳統司法協助框架下，導致相關司法協助活動很難展開。其二，各國刑事程序法不同。一國未經同意不得到另一國領土進行刑事訴訟活動，加之傳統刑事司法協助程序的緩慢、低效，也使得對跨境犯罪的打擊面臨困難。其三，各國刑事証據立法不同。不僅及時有效地取得境外刑事証據較為困難，在很多情形下，從境外取得的証據材料也不符合我國法的要求，如何保障境外刑事証據在我國法院可以作為証據使用，也是有效打擊跨境網絡犯罪面臨的難題之一。

 破解有效打擊跨境網絡犯罪面臨的難題，需要從兩個方面努力：一方面是應當進一步加強國際合作。根據相關國際條約的規定，促進各國刑法在特定罪名方面的協調﹔締結更多司法協助條約，進一步擴大國際刑事司法協助、執法協助范圍。另一方面是優化國內法，構建打擊跨境網絡犯罪的綜合路徑。具體是指立足國內法，從實體法、程序法和証據法互動的角度，放棄僅依靠刑法或僅依靠刑事訴訟法的單一立場，通過刑事法的共同推進，強化對跨境網絡犯罪的有效打擊。其法理基礎是，刑事實體法劃定了犯罪行為的邊界，也確定了刑事訴訟中的主要待証事項以及司法証明的難易，但實體法難以自我實現，必須通過刑事訴訟程序來實現。在刑事訴訟中，犯罪構成要件事實及其關聯事實是否存在、能否認定，需要依據一定法律程序，在証據裁判原則的基礎上，根據符合一定法律要求的証據來進行。因此，實體法的內容能否實現、刑法能否真正實現其功能，又受到程序法、証據法的限制與制約。

 綜上，應當在實體法、程序法和証據法互動這一基本原理的基礎上，通過刑法、刑事訴訟法、証據立法的共同推進，促進對跨境網絡犯罪的懲治。

 二、當前立法對跨境網絡犯罪回應性不足

　　近年來，為了有效打擊跨境網絡犯罪，我國刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋、法律文件都作了調整，但刑法和刑事訴訟法、証據立法仍缺乏整體聯動，對跨境網絡犯罪的回應性不足。

　　（一）刑法罪名的覆蓋性不夠

　　近年來，我國立法者以修正案方式增設、調整相關罪名，促進了對跨境網絡犯罪的打擊。針對跨境電信詐騙、網絡賭博等犯罪行為難以有效打擊的問題，《刑法修正案（九）》中增設了非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等罪名，通過預備行為、幫助行為正犯化，強化網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務等方式促進了對跨境網絡犯罪的打擊。《刑法修正案（十一）》調整了洗錢罪、賭博罪的犯罪構成要件，也有助於打擊跨境網絡犯罪及其上下游犯罪。但從整體而言，由於跨境網絡犯罪行為鏈條的復雜性，加之網絡技術發展迅速，刑法中關於網絡犯罪的相關罪名無法覆蓋所有嚴重危害社會的行為，如一些網絡黑灰產業及其對下游犯罪提供條件的行為，因此需要完善相關罪名體系。

 （二）刑事訴訟程序需進一步調整

　　在實體法對網絡犯罪、跨境網絡犯罪作出積極回應的背景下，刑事訴訟法領域也作了一定的聯動調整，重要法律文件包括：2021年最高人民檢察院《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》、2019年公安部《公安機關辦理刑事案件電子數據取証規則》、2018年最高人民檢察院《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》、2014年“兩高一部”《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、2010年“兩高一部”《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》等。這些法律文件對於公安司法機關辦理網絡犯罪案件、跨境網絡犯罪案件的訴訟程序、取証措施作了規定，有重要意義。但這些法律文件立法層級不高，部分條文立場不一，缺乏應對網絡犯罪、跨境網絡犯罪的整體設計。在具體領域面臨的一個重要不足是，電子取証措施的類型劃分及其適用規則缺乏合理性，權利保障方面也需要強化。

 （三）涉外証據立法較為粗疏

　　我國相關司法解釋、法律文件中關於涉外証據的規定較為粗疏。2021年最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第77條第1款規定：“對來自境外的証據材料，人民檢察院應當隨案移送有關材料來源、提供人、提取人、提取時間等情況的說明。經人民法院審查，相關証據材料能夠証明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為証據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外﹔材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的根據。”該條第2款放寬了對當事人及其辯護人、訴訟代理人提供境外証據的程序要求。2021年《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第58、59條對境外刑事証據的移交、保管作了細致規定。需要進一步關注的是，不同類型的境外証據應當區別對待，並建立特別的境外刑事証據可採性判斷規則。

 三、有效打擊跨境網絡犯罪的相關建議

 為有效打擊跨境網絡犯罪，應在實體法、程序法和証據法互動原理的基礎上，針對跨境網絡犯罪的新變化，發展新的刑事法理論，完善我國相關立法。具體言之：

 （一）優化網絡犯罪的罪名體系

　　刑法對各類網絡犯罪行為應當具有覆蓋性、及時回應性，可以通過完善立法強化對跨境網絡犯罪的打擊。具體包括三個方面：一是優化、調整相關罪名，通過強化對網絡犯罪的整體治理來促進對跨境網絡犯罪的打擊。二是增設相關罪名，根據網絡技術的發展變化，完善對跨境網絡犯罪及其上下游行為的全面規制，如應當進一步強化對網絡黑灰產業的刑法規制。三是在國內法相關罪名的設置上，參考、對接相關國際條約內容，這既有助於促進刑事實體法的協調，也有助於案件辦理中刑事司法協助活動的展開。

 （二）完善網絡犯罪刑事訴訟程序

　　我國刑事訴訟法的規定主要是針對傳統犯罪而言的，而網絡犯罪與傳統犯罪有較大差異，應當針對網絡犯罪的特點，完善網絡犯罪刑事訴訟程序。較為重要的三個方面是：一是在電子取証措施方面，不再適用網絡在線提取、網絡遠程勘驗、技術偵查措施的分類體系﹔應根據具體電子取証措施屬於強制性偵查措施或任意性偵查措施的不同，在比例原則基礎上設置不同的程序規則。既要重視對GPS定位、無人機錄像、遠程搜查等取証手段的授權，也要重視對各種電子取証手段的限制，促進偵查權規范運行。二是加強刑事訴訟法與《國際刑事司法協助法》的銜接適用，並以國內法的方式積極探索刑事司法協助、執法協助的新途徑。在境外電子數據取証方面，執法機關與網絡服務者的直接合作是一種新興模式，我國相關立法應予重視。三是對跨境網絡犯罪的分案審理、促進在其他國家進行刑事追訴等作出規定。在一些跨境網絡犯罪案件中，如果在被追訴人引渡、境外取証等方面存在難題，我國辦案機關可以通過司法合作，促進對犯罪人的異地刑事追訴。

 （三）重視境外刑事証據的審查運用

　　境外刑事証據在我國的使用涉及國際法和國內法兩個層面，應當重視刑事司法協助條約中的証據規范的適用，如對我國與其他國家簽訂的雙邊司法協助條約中關於境外公文書免予認証的規定，境外証人通過視頻方式作証的規定以及對境外書証復印件有限可採的規定等。同時，應當在証據法原理的基礎上，對不同類型的境外刑事証據進行區分，以我國憲法、刑事訴訟法的精神與原則為基礎，構建一種符合境外刑事証據特點的証據可採性規則。還應重視的是，在司法証明一般原理的基礎上，積極探索符合網絡犯罪特點的司法証明模式。■

　　（馮俊偉，山東大學法學院教授、博士生導師，山東大學檢察理論研究中心秘書長/責編　劉玉霞）