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打击跨境网络犯罪需要刑事法共同推进     冯俊伟    2021年05月31日15:18

 一、打击跨境网络犯罪面临难题

 1979年我国刑法、刑事诉讼法制定时,主要是以传统国内犯罪为制度预设的,当时跨境犯罪在司法实践中较为少见,各类网络犯罪也尚未出现。随着社会发展和科技进步,近年来,网络犯罪已经成为我国实践中高发的犯罪类型之一。最高人民法院工作报告中指出,2020年全国法院审结电信网络诈骗、网络传销、网络赌博、网络黑客、网络谣言、网络暴力等犯罪案件3.3万件。在这些网络犯罪案件中,存在一定比例的跨境犯罪。网络犯罪具有隐蔽性、跨地域性等特点,加之犯罪分子对各国刑事司法制度差异的利用,导致我国执法机关在打击跨境网络犯罪方面遇到诸多难题:其一,各国刑事实体法不同。依据我国刑法构成犯罪的行为在另一国家可能并不构成犯罪,这在坚持双重犯罪原则的传统司法协助框架下,导致相关司法协助活动很难展开。其二,各国刑事程序法不同。一国未经同意不得到另一国领土进行刑事诉讼活动,加之传统刑事司法协助程序的缓慢、低效,也使得对跨境犯罪的打击面临困难。其三,各国刑事证据立法不同。不仅及时有效地取得境外刑事证据较为困难,在很多情形下,从境外取得的证据材料也不符合我国法的要求,如何保障境外刑事证据在我国法院可以作为证据使用,也是有效打击跨境网络犯罪面临的难题之一。

 破解有效打击跨境网络犯罪面临的难题,需要从两个方面努力:一方面是应当进一步加强国际合作。根据相关国际条约的规定,促进各国刑法在特定罪名方面的协调;缔结更多司法协助条约,进一步扩大国际刑事司法协助、执法协助范围。另一方面是优化国内法,构建打击跨境网络犯罪的综合路径。具体是指立足国内法,从实体法、程序法和证据法互动的角度,放弃仅依靠刑法或仅依靠刑事诉讼法的单一立场,通过刑事法的共同推进,强化对跨境网络犯罪的有效打击。其法理基础是,刑事实体法划定了犯罪行为的边界,也确定了刑事诉讼中的主要待证事项以及司法证明的难易,但实体法难以自我实现,必须通过刑事诉讼程序来实现。在刑事诉讼中,犯罪构成要件事实及其关联事实是否存在、能否认定,需要依据一定法律程序,在证据裁判原则的基础上,根据符合一定法律要求的证据来进行。因此,实体法的内容能否实现、刑法能否真正实现其功能,又受到程序法、证据法的限制与制约。

 综上,应当在实体法、程序法和证据法互动这一基本原理的基础上,通过刑法、刑事诉讼法、证据立法的共同推进,促进对跨境网络犯罪的惩治。

 二、当前立法对跨境网络犯罪回应性不足

  近年来,为了有效打击跨境网络犯罪,我国刑法、刑事诉讼法及相关司法解释、法律文件都作了调整,但刑法和刑事诉讼法、证据立法仍缺乏整体联动,对跨境网络犯罪的回应性不足。

  (一)刑法罪名的覆盖性不够

  近年来,我国立法者以修正案方式增设、调整相关罪名,促进了对跨境网络犯罪的打击。针对跨境电信诈骗、网络赌博等犯罪行为难以有效打击的问题,《刑法修正案(九)》中增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名,通过预备行为、帮助行为正犯化,强化网络服务提供者的信息网络安全管理义务等方式促进了对跨境网络犯罪的打击。《刑法修正案(十一)》调整了洗钱罪、赌博罪的犯罪构成要件,也有助于打击跨境网络犯罪及其上下游犯罪。但从整体而言,由于跨境网络犯罪行为链条的复杂性,加之网络技术发展迅速,刑法中关于网络犯罪的相关罪名无法覆盖所有严重危害社会的行为,如一些网络黑灰产业及其对下游犯罪提供条件的行为,因此需要完善相关罪名体系。

 (二)刑事诉讼程序需进一步调整

  在实体法对网络犯罪、跨境网络犯罪作出积极回应的背景下,刑事诉讼法领域也作了一定的联动调整,重要法律文件包括:2021年最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》、2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》、2018年最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》、2014年“两高一部”《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等。这些法律文件对于公安司法机关办理网络犯罪案件、跨境网络犯罪案件的诉讼程序、取证措施作了规定,有重要意义。但这些法律文件立法层级不高,部分条文立场不一,缺乏应对网络犯罪、跨境网络犯罪的整体设计。在具体领域面临的一个重要不足是,电子取证措施的类型划分及其适用规则缺乏合理性,权利保障方面也需要强化。

 (三)涉外证据立法较为粗疏

  我国相关司法解释、法律文件中关于涉外证据的规定较为粗疏。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第77条第1款规定:“对来自境外的证据材料,人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查,相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用,但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材料来源不明或者真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”该条第2款放宽了对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供境外证据的程序要求。2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第58、59条对境外刑事证据的移交、保管作了细致规定。需要进一步关注的是,不同类型的境外证据应当区别对待,并建立特别的境外刑事证据可采性判断规则。

 三、有效打击跨境网络犯罪的相关建议

 为有效打击跨境网络犯罪,应在实体法、程序法和证据法互动原理的基础上,针对跨境网络犯罪的新变化,发展新的刑事法理论,完善我国相关立法。具体言之:

 (一)优化网络犯罪的罪名体系

  刑法对各类网络犯罪行为应当具有覆盖性、及时回应性,可以通过完善立法强化对跨境网络犯罪的打击。具体包括三个方面:一是优化、调整相关罪名,通过强化对网络犯罪的整体治理来促进对跨境网络犯罪的打击。二是增设相关罪名,根据网络技术的发展变化,完善对跨境网络犯罪及其上下游行为的全面规制,如应当进一步强化对网络黑灰产业的刑法规制。三是在国内法相关罪名的设置上,参考、对接相关国际条约内容,这既有助于促进刑事实体法的协调,也有助于案件办理中刑事司法协助活动的展开。

 (二)完善网络犯罪刑事诉讼程序

  我国刑事诉讼法的规定主要是针对传统犯罪而言的,而网络犯罪与传统犯罪有较大差异,应当针对网络犯罪的特点,完善网络犯罪刑事诉讼程序。较为重要的三个方面是:一是在电子取证措施方面,不再适用网络在线提取、网络远程勘验、技术侦查措施的分类体系;应根据具体电子取证措施属于强制性侦查措施或任意性侦查措施的不同,在比例原则基础上设置不同的程序规则。既要重视对GPS定位、无人机录像、远程搜查等取证手段的授权,也要重视对各种电子取证手段的限制,促进侦查权规范运行。二是加强刑事诉讼法与《国际刑事司法协助法》的衔接适用,并以国内法的方式积极探索刑事司法协助、执法协助的新途径。在境外电子数据取证方面,执法机关与网络服务者的直接合作是一种新兴模式,我国相关立法应予重视。三是对跨境网络犯罪的分案审理、促进在其他国家进行刑事追诉等作出规定。在一些跨境网络犯罪案件中,如果在被追诉人引渡、境外取证等方面存在难题,我国办案机关可以通过司法合作,促进对犯罪人的异地刑事追诉。

 (三)重视境外刑事证据的审查运用

  境外刑事证据在我国的使用涉及国际法和国内法两个层面,应当重视刑事司法协助条约中的证据规范的适用,如对我国与其他国家签订的双边司法协助条约中关于境外公文书免予认证的规定,境外证人通过视频方式作证的规定以及对境外书证复印件有限可采的规定等。同时,应当在证据法原理的基础上,对不同类型的境外刑事证据进行区分,以我国宪法、刑事诉讼法的精神与原则为基础,构建一种符合境外刑事证据特点的证据可采性规则。还应重视的是,在司法证明一般原理的基础上,积极探索符合网络犯罪特点的司法证明模式。■

  (冯俊伟,山东大学法学院教授、博士生导师,山东大学检察理论研究中心秘书长/责编 刘玉霞)

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