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“一處失信,處處受限”應慎行     張 棟    2021年03月24日10:11

 

——沈巋教授訪談

 

  編者按:完善社會信用體系對完善我國經濟體制、加強和創新社會治理具有重要意義。中共十八大提出“加強政務政信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設”,十八屆三中全會提出“建立建全社會體系,褒揚誠信,懲戒失信”。2014年,國務院發布《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》。社會信用體系建設重要性顯著,就此話題,我們採訪了沈巋教授,請他分享觀點,以饗讀者。

  記者:您如何看“社會信用體系”概念和目標?

  沈巋:在《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》(以下簡稱《信用建設綱要》)中,社會信用體系建設是一項覆蓋政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信四個重點領域的大工程。在這裡,存在兩個范圍不同的“社會”概念,一個“社會誠信”,與政務、商務、司法並列的“社會”概念,另一個“社會信用”中的“社會”,囊括四者,是一個有些包羅萬象、涵義非常寬泛的范疇。如此龐大的社會信用體系建設,實際上超越了“征信”或“信用”在西方和我國早先的意涵。不論在英語世界還是我國,征信都主要是為了解決商業和金融交易中由於交易雙方的信息不對稱而帶來的信用風險。征信或信用(credit)都主要針對經濟和金融領域。顯然,從這個角度,從信用概念之前的一般意涵出發理解當前的社會信用體系建設,是不合適的,它更應被視為一種建立一個世界上獨一無二的,在幾乎任何人、任何事上使用聲譽機制(reputation mechanism)的工程。

  《信用建設綱要》中明確社會信用體系建設的“目的是提高全社會的誠信意識和信用水平”。誠信,一般認為是倫理規范和道德標准,指待人處事真誠、講信用,一諾千金等等,主要是指兩個方面:一是指為人處事真誠誠實,不欺騙、不作偽﹔二是指信守承諾,不背信,不違約。“誠”就是誠實,“信”就是有責任心、講信用。所以,誠信的涵義遠比英文中的“credit”豐富,似乎和“integrity”更加接近。

  從《信用建設綱要》的目的表述看,社會信用體系的建設旨在發起一個道德建設的工程。但從《信用建設綱要》的內容和社會信用體系的實際運轉看,在強調道德規范重要性之外,更加重視的是通過社會信用體系加強法律的實施。

  首先,《信用建設綱要》很多內容都透露出將“違法”與“失信” 等同或聯結的理念。例如,“建立稅收違法黑名單制度”、將工程建設的“違法分包”列入失信責任追究范圍、“將各類交通運輸違法行為列入失信記錄”、建立會展廣告領域“違法違規單位信息披露制度”、在勞動用工領域“打擊各種黑中介、黑用工等違法失信行為”、“將公民交通安全違法情況納入誠信檔案”,等等。盡管《信用建設綱要》所指有些違法行為,如欺詐、弄虛作假、以次充好、逃廢銀行債務等,一般認為既是不誠信也是違法,但失信與違法畢竟還是不同的。前者偏於不誠實、言行不一、違反自己的承諾﹔后者偏於違反國家制定的規則。有些違法行為,如交通違法,作為“失信”來對待,顯然不同於公眾對誠信的一般認識,更多的是在解決違法違規行為得不到有力追究、屢禁不止的問題。

  其次在實踐中,通過社會信用體系加大對違法違規行為的懲戒力度至少是一項重要的政策目標。在2010年1月開始實施的江蘇《睢寧縣大眾信用管理試行辦法》中,凡是違反法律和道德的行為都被看作是失信行為。信用管理也被當成是“社會管理的總閥門、總抓手”,“希望通過對個人行為的控制來解決以往法律、道德治理效果欠佳的社會問題”。而《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》,對自然人在社會管理領域失信行為的列舉,基本包攬所有的違法犯罪行為。根據2018 年1 月1 日實施的《重慶市用人單位勞動保障違法行為失信懲戒辦法》,凡是“用人單位違反勞動保障法律法規以及規章的”行為,都將予以失信懲戒。此類規定不勝枚舉。

  記者:建設社會信用體系,必然需要對何為“信用”或者何為“失信”做出定義,在當前我們應如何理解?

  沈巋:顯然,社會信用體系建設中的“失信”並非簡單的、道德意義上的不誠信。對何為失信進行界定當然是必須的。但至目前為止,在我國的法律規范中還沒有一個比較明確的定義。在全國人大及其常委會制定的法律中,僅有《公務員法》和《人民陪審員法》出現“失信”一詞,國務院制定的行政法規中,也隻有《人力資源市場暫行條例》和《物業管理條例》出現,但都沒有對“失信”作出明確的定義。2016年發布的《國務院關於建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(以下簡稱《國務院指導意見》),可以說是目前專門涉及失信懲戒的最高級別規范性文件,也沒有給出定義,反而是提出“嚴格依照法律法規和政策規定,科學界定守信和失信行為”的要求。這就意味著,將界定應受懲戒的失信行為的任務交給了相關信用規范的制定主體。

  當然,《國務院指導意見》也不是對什麼是失信行為完全沒有任何“指導”,其中列舉了需要重點關注並採取聯合懲戒措施的各類嚴重失信行為。但是首先,這只是列舉,而非定義﹔其次列舉的對象只是“嚴重失信行為”,而非“失信行為”﹔第三,“意見”的定位是指導,很難對部門或地區如何界定失信行為構成法律上的約束。

  事實上,各部門和地區也確實對失信行為各自做界定。比如,原國家工商總局發布的《嚴重違法失信企業名單管理暫行辦法》列舉了九種要列入嚴重違法失信企業名單管理的情況,然后以“國家工商行政管理總局規定的其他違反工商行政管理法律、行政法規且情節嚴重的”作兜底條款。這就意味著原國家工商總局可以將其認為合適的嚴重違法失信情形補充進來。再如,比《國務院指導意見》更早 3 年發布實施的《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》,在列舉自然人商務服務領域、社會服務領域、社會管理領域失信行為和重點職業人群失信行為的同時,將自然人失信行為按嚴重程度分為一般失信行為、較重失信行為和嚴重失信行為三個等級,並予以非窮盡的列舉,列舉最后都會出現一個兜底條款,“法律、法規、規章和省信用管理機構規定的” 其他一般/較重/嚴重失信行為。換言之,“省信用管理機構”可以規定哪些行為是失信行為並予以歸類。

  所以,就目前而言,關於什麼是失信,第一,尚沒有統一的法律定義,也沒有權威的上位法界定可以約束較低位階文件的界定﹔第二,較為常見的情形是相關規范性文件進行非窮盡的列舉﹔第三,可以列舉或補充列舉的主體沒有受到明文限制﹔第四,失信行為多與違法行為勾連,甚至與違紀、違反職業道德和職業規范等綁在一起。

  記者:構建社會信用體系,懲戒手段是必不可少的,您如何理解當前關於懲戒的規范?

  沈巋:現有規范性文件也未對失信行為懲戒作出完整清晰的界定。《國務院指導意見》大致按照實施懲戒的主體,將失信懲戒分為四類:行政性約束和懲戒﹔市場性約束和懲戒﹔行業性約束和懲戒﹔社會性約束和懲戒。在每一類之下都列舉了具體的懲戒措施,比列舉嚴重失信行為更為詳細。其他關於失信懲戒的規范性文件,基本採取“失信行為+懲戒措施”的類似法律的模式。根據我的考察,失信懲戒措施大致分為六類。

  第一,失信記錄。這是最基礎的懲戒措施,其懲罰的成分最弱,主要功能是將已經認定的失信行為及行為人的信息予以集中保留,以備與其他懲戒措施配套實施。

  第二,提醒告誡。這是對失信人的一種警示性懲戒措施,通常情況下,並不會對失信人構成更多不利,主要功能是勸誡、督促,形式有信用提醒、誠信約談等。

  第三,重點監管。這是對失信人加強監管,從而與普通被監管對象區別對待的懲戒措施,區別的方式有增加檢查頻次、再有失信行為將從重懲戒等。重點監管雖然是因失信而起,卻不會直接造成法律上新的義務。

  第四,聲譽不利。即讓失信人的聲譽受到負面影響的懲戒措施,具體方式有失信信息的公開公示(包括但不局限於行政處罰的公開)、撤銷榮譽稱號、警告、通報批評、公開譴責等。失信記錄本身不會對失信人的聲譽構成不利,公開本身也不會增加法律上的義務,但在互聯網、信息化時代,公開通常會使失信人聲譽受損,進而影響其別的利益,如企業經濟利益。

  第五,資格限制或剝奪。失信懲戒中較常見的一種措施,是限制或剝奪失信人獲取公共資源、公共職位、公共服務、公共榮譽以及進入特定職業或行業的資格。其具體方式更為多樣化,《國務院指導意見》就列出了一系列具體措施。相比前四類措施,資格限制或剝奪顯然是更重的懲戒,直接對失信人的市場活動、獲取職業、資源或榮譽的機會造成諸多障礙和不利。資格限制或剝奪所涉及的往往是需要滿足一定條件才可獲取的資格。

  第六,自由限制。與資格限制或剝奪不同,自由限制通常是對本來不需要滿足任何規定條件的行動自由加以限制,以達懲戒目的。最典型的是《國務院指導意見》提及的“對有履行能力但拒不履行的嚴重失信主體實施限制出境和限制購買不動產、乘坐飛機、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館及其他高消費行為等措施”。

  記者:“一處失信,處處受限”在關於失信懲戒的討論中經常出現,您怎麼看?

  沈巋:“一處失信,處處受限”的字面含義非常明顯的,意味著失信人在一處出現失信行為,就會處處受到限制。至於什麼是“失信”,“處處”的范圍有多大,以及受到什麼樣的限制,事實上現在仍是不太明確的。顯然,這句話並不是具有確定意涵的法律原則,最早提出時應該只是一種修辭,是對社會信用體系建設一個重要政策或目標的形象說法。但現在這句話在中央和地方、在國家機關和社會組織的失信懲戒規范中廣泛、頻繁地出現,被反復提及,幾乎成了社會信用體系建設的關鍵詞。

  但是這句話也隱含著“懲戒無邊界”的意思,這就涉及到了與不當聯結禁止原則的沖突。不當聯結禁止原則是指行政機關不能將某一個行政手段與一個不相關的行政目的聯結起來。比如近段時間媒體上常見的新兵拒絕服兵役受到失信懲戒的事例,典型地反映了對不當聯結禁止原則的無視。對於拒服兵役者,《兵役法》第66條明確規定:“不得錄用為公務叫或者不得錄用為公務員或者參照公務員法管理的工作人員,兩年內不得出國(境)或者升學。”但在新聞報道的各地對拒服兵役的處置中,除按照《兵役法》第66條規定處罰外,還額外增加了一些處罰,如“三年內不予辦理經商手續”,“三年內不得給予信貸優惠政策支持和利率優惠支持”,“不得納入困難補助及保障性安居工程幫扶對象”,“兩年內教育部門不得辦理升(復)學手續”,“在其戶口戶籍信息‘兵役狀況’欄注明‘拒服兵役’字樣,永久不能變更”,“兩年內暫停其專科以上學歷報考資格,原是高等學校學生的,兩年內不予辦理學籍注冊手續”,“在律師、教師、醫生、注冊會計師、稅務師、認証從業人員、金融從業人員、新聞工作者、導游等資質資格認証工作中,依法依規予以限制”,等等。把對拒服兵役的懲戒,同經商、信貸、困難補助、保障性安居工程、職業資質等挂起鉤來,很難稱其是正當的結合。

  約束立法和行政的還有另外一項重要原則,比例原則或者稱為禁止過分原則,立法或行政採取的手段或措施所實現的公共利益與其所造成的損害是成比例的、均衡的。還是用拒服兵役的系列事件做例子。《兵役法》第 66 條規定,對拒服兵役者,縣級人民政府可以責令限期改正、強制履行兵役義務並處罰款,拒不改正的,可以決定不得錄用為公務員或者參照公務員法管理的工作人員,兩年內不得出國(境)或者升學。根據《刑法》第 435 條,違反兵役法規,逃離部隊,情節嚴重的,可以處三年以下有期徒刑或者拘役。《兵役法》、《刑法》已經對拒服兵役的違法行為,根據不同情況實施輕重程度不同的懲戒,對非戰時發生的,最重的制裁也就是三年有期徒刑。若在此之外再給予額外的、同經商、信貸、困難補助、保障性安居工程、職業資質等有關的失信懲戒,不僅違背現行法、建立不當聯結,也同樣超越了比例原則。

  另外,處處受限,也就意味著聯合懲戒。由於規范制定主體和實施主體的眾多,無論在規則上還是在執行上,都難以避免違反公平原則的情形。例如,在貴州銅仁碧江區政府處理的張欣拒服兵役事件中,當事人受到的懲戒是“其本人和家庭成員不得納入困難補助及保障性安居工程保障范圍”,而在海南省澄邁縣政府處理的何世颶拒服兵役事件中,當事人受到的懲戒並沒有這一項,但有“戶口戶籍信息‘兵役狀況’欄注明‘拒服兵役’字樣,永久不能變更”。在各地方的執行中,實際還有更多基於不相關因素,比如是否本地財稅大戶,而對不同失信對象給予不同的寬嚴對待的情況。■

  (責編 劉玉霞)

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