【内容摘要】我国农村小城镇建设和发展农村住宅小区过程中的“小产权房”，折射了城乡二元体制下土地管理制度的经济利益关系，产生了一定的法律冲突；本文提出：从实际出发“跳出”法律的某些具体条文去探索解决“小产权房”的法律冲突；在健全农村土地流转管理制度中融入农民分享地租（土地）收益的权利；在法律上加强对地方政府的法律监督，从源头上控制小产权房的再产生；积极推广城乡统筹发展的经验，及时将中央政策上升为法律制度，以有效指导农村土地的规范流转。

【关键词】农村土地流转 “小产权房”法律冲突 法律制度探索

近年来，在我国众多城市郊区，特别是在农村小城镇建设和发展农村住宅小区的过程中，出现大量城镇居民购买农民住宅或农村集体土地上修建的商品房，即所谓“小产权房”的现象，并且从个别性、区域性的事件，渐渐蔓延成全国范围内的普遍问题。“小产权房”的产生和发展与我国现行土地法律制度特别是土地用途管理法律制度、耕地保护制度产生了较大的冲突，成为社会与媒体关注的热点、焦点和难点问题，极大地影响了买卖、使用“小产权房”人的生活，而且其中的部分矛盾正变得难以调和。随着现代农村产权制度的推进，特别是随着农村土地大幅度增值，卖房农民反悔，起诉要求房屋买卖合同无效，收回房屋的法律纠纷有增无减。由于现行土地管理法律的不完善或存在漏洞，“小产权房”纠纷已成为全国性的司法难题，必须引起了社会的高度关注，并在农村土地流转中有效解决“小产权房”的相关法律问题。

一、“小产权房”折射的经济利益关系与法律制度冲突

“小产权房”问题核心是农村土地价格的变化与权益的确认，要害是经济利益关系，从表面上看“小产权房”反映的是农村房屋产权关系问题，是经济问题；而实际上，在它的背后折射了我国改革与发展进程中诸多深层次矛盾和相关法律问题。目前“小产权房”问题虽然在一定程度上得到遏制，但从“小产权房”现象反映出的问题，特别是我国土地管理制度上的法律问题，仍然值得我们认真分析。

1、“小产权房”现象折射了城乡二元体制与城乡统筹发展土地管理制度的法律冲突，反映了改革进程中复杂的经济利益关系。

我国目前正在进行农村产权制度改革，农村产权制度改革的核心是建立符合市场经济规律的归属清晰、产权明确、保护严格、流转顺畅的现代农村产权制度。就此次改革而言，产权是不同于所有权的。所有权是法律上的归属权，而产权是指财产的使用、收益分享与转让。明确承包地产权，所有权不动，其归集体所有的性质不改变。这次农村产权制度改革，必须要以发展好、维护好农民的利益为前提，确立农民对承包地产权的主体地位。但现实情况却与我国的现行法律法规和政策精神存在一些矛盾，给农村产权制度改革带来了一定的困难。也是过去“小产权房”产生的历史背景。如《土地法》第五章六十三条规定：“集体土地不能出让、转让、或出租用于非农业建设”；国务院出台了“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”；国土资源部出台了“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”等等，均明确农村集体土地不得直接出让、转让或者出租，该类土地只有在先行转化为国有土地后才能在市场上流转，农村房屋所有权和土地承包经营权的流转也仅限于集体经济组织成员之间。又如《担保法》第37条和《物权法》第184条规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”，明确土地承包权和农村集体建设用地使用权作为农民的生活保障，不能进行抵押担保贷款等，这直接制约了农村产权的融资功能，不利于全面激活农村产权要素。

由于我国对城市土地和农村土地实行不同的管理方法，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，只有国有建设用地才能建造包括商品住宅在内的建筑物和构造物。“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。“涉及农用土地转为建设用地的，应当办理农用地转用手续”。同时规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这种城乡有别的土地管理制度，完全关闭了农村集体土地特别是农村建设用地进入市场的大门，极大地扼制了市场机制在集体建设用地配置中的基础性作用，与我国正在推进的城镇化、工业化进程和城乡统筹发展的改革实践极不协调极不适应。长期以来，在城乡分割的土地管理体制下，城市和农村被割裂开来成为封闭性的单位，带来了城乡之间、农村地区之间和经济社会之间的不平衡和不协调，农村经济发展滞后，农民与城市居民收入差距扩大，农业竞争力下降，农村各项社会事业也陷入低增长期，“三农”问题相当突出。随着市场经济的建立和发展，城乡二元土地管理体制的弊端逐渐为人们所认识，要求改革现有土地管理制度、推进城乡统筹、增强发展动力的呼声高涨。十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》，提出了建设社会主义新农村的重大历史任务。在中央改革思路的统领下，各地先行先试，积极探索农村经济改革、统筹城乡发展的方略。以成都市为例，成都市作为全国城乡统筹综合配套改革试验区，从2003年开始，以“工业向集中发展区集中，农民向城镇集中，土地向规模经营集中”为核心，大力推进新型工业化、新型城镇化和农业现代化。到2006年底，成都共实施土地规模经营1538万亩。2007年，全市新增农用地流转面积787万亩，其中耕地流转面积576万亩，引进3000万元以上农业产业化项目75个，建设标准化农产品基地38个。通过土地规模经营，培育规模以上龙头企业615户，农业专业合作经济组织2023个。可以说，统筹城乡改革取得了可喜的成就，农村经济注入了新的活力。

但是，必须看到，城乡统筹改革虽然在一定程度上推动了农村发展，冲破了城乡二元体制的束缚，也冲击了现行的国家土地管理制度：（1）从土地管理层面看，虽然现行法律与政策三番五次强调实行最严格的土地管理制度，但随着统筹城乡建设的改革与发展，县（区）、市（州）地方政府为了促进地方经济的发展，在制度管理层面睁一只眼闭一只眼，在操作事实层面、观念态度层面已将土地管理权限于有意无意中默许给了乡镇政府乃至更基层的村社组织。（2）从建设操作层面看，因为基层政府的支持，过去禁止在集体土地上建设商品房的规定实际上已变成一纸空文，加之开发商用于开发的集体土地价格低廉，各方为了更快更多地牟取各自利益，基层政府或组织大批腾挪整合土地，房地产开发商大规模建造房屋。这样就形成了一方面大规模开发“小产权房”，另一方面法律与政策不予合法认可的冲突局面。

2、“小产权房”折射了当时农村土地改革所处的困境选择，在法律管理制度中体现了农村土地流转的法律空白，

我国现行土地制度将土地按所有权分为国有和集体两类。1987年修改《土地法》之后，国有土地已经可以通过“招拍挂”直接转让使用权和收益权，但农村集体土地进入市场的通道至今悬而未决。从整个土地制度看，2002年的农村土地承包法颁布实施后，明确了农地的使用权、收益权都归农户，但是转让权不明确。在现有土地管理制度下，农村土地转为非农用的建设用地，农村自用的建设用地要转让他用，只有国家征地一条路。农村土地除了被国家征用别无他途，农地流转特别是农村建设用地的流转实际上处于法律的空白。现在随着城镇化、工业化的迅速发展，农村土地流转需求增加，进程加快。特别是2003年农村实行新一轮土地承包以后，农村土地特别是农村建设用地在各地流转，已成为不争的事实。但是，由于缺乏健全、统一的土地流转法律规定以及不合理的现行农村土地管理制度，农村土地特别是农村建设用地或者被政府不分公益性经营性低价征用，或者由作为集体土地所有权代表的村支两委和社干部以贯彻乡镇意图、增加村镇收入代表村民集体强制流转，从而导致农村土地流转不顺畅、土地价格不合理、流转收益低、失地农民保障水平不高、城乡差距拉大，同时也给“小产权房”提供了大规模发展机遇。可以说，“小产权房”的产生和发展既是当时农村土地改革所处严重困境的无奈选择，也是农村改革发展到一定阶段的历史产物。

3、“小产权房”折射了地方政府角色的默许与推动，反映了现行土地管理制度的法律监督缺陷。

近年来一个不争的事实是：在国家的土地管理法律法规没有显著变化的情况下，各地纷纷松动农村土地管理限制，毫无顾忌地出让土地，大力发展了“小产权房”？综合分析发现，最根本的原因是地方政府的某种利益诉求在改革中发生作用 ：第一、农民向城镇集中，可以帮助政府集中更多的土地资源，有利于增加地方政府收入，加快城镇化建设。第二、城市扩张有利于带动房地产业的发展，而房地产的经营商已经越来越成为影响政府的重要社会利益集团。第三、近几年各地政府在区域经济发展中有不同程度的竞争，扩大内中心城市的规模，有利于提高区域经济的竞争力，也是政府领导显示“政绩”的途径。第四、城乡二元体制的种种弊端严重阻碍了农村的改革发展，党的十六届三中全会明确提出要建立有利于逐步改变城乡二元结构的体制，城乡二元体制改革正式被提上议事日程以后，使改革开放成长起来的政府领导敢于以土地作文章博取改革的政绩。在这种利益诉求的推动下，政府的角色正悄然发生着变化，其权力被不断放大。政府已不再是单一的执法者，成为既是土地的占有者，又是土地的支配者；既是现行土地法律的执法者又是因改革发展而不得不突破现行土地法律规定的违法者的双重角色，甚至更偏重于土地支配者和占有者。“小产权房”问题正是在政府角色的悄然变化中由地方政府默许和推动，不正常发展起来的。法律的指引功能是指法律所具有的，能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法律所允许的范围内从事社会活动的功用和效能。从“小产权房”产生和发展的过程看，现行土地管理法律基本不发生作用，而政府的土地政策又缺乏对土地流转方向的引导，致使农地流转存在方向不明、程序不规范、土地成片流转困难、农民利益尚不能完全得到保障等问题，“小产权房”突显了法律指引功能的缺失，表明了法律对农村土地流转的指引功能已严重滞后。

二、 在农村土地流转中探索“小产权房”的法律制度

1、依照法理学原理，从实际出发“跳出”法律的某些具体条文去探索解决“小产权房”的法律冲突。美国著名法学家庞德在其著作《法律史解释》中谈到，“法律必须稳定，但又不能静止不变。社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活”。 当前我国总体上已进入以工促农、以城带乡的发展阶段，进入加快传统农业、走中国特色农业现代化道路的关键时刻，进入着力破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化新格局的重要时期。形势的发展促使我们必须跳出旧有的土地法律框架和路径，及时变革土地管理制度。实践表明，在城乡统筹发展中，适度超越现实发展与法律滞后的冲突，“跳出”法律的具体条文而从法理学以及社会学的一些基本原则出发改革城乡二元体制下的农村集体土地管理制度十分必要。即使有些做法同现行法律有不一致之处，或者找不到现行法律的依据，也不妨允许探索和试点，以便待条件成熟后再修改法律或制定新的法律。目前，应该按照农村产权制度改革的精神健全现行法律、法规，完善法律支撑，必须进一步提高认识，认真借鉴过去国企改革的一些经验和教训，坚持对现行法律、法规中不适应农村经济社会发展需要的规定进行全面清理，尽快纳入立法程序提请有立法权的各级人大常委会进行审议，以保障农村产权制度改革深入开展。

2、在健全农村土地流转管理制度中融入农民分享地租（土地）收益的权利。“小产权房”问题的产生和发展对现有国家征地、批租制度形成了严峻挑战，这是在现有的商品房体系之外，又开辟了另外一个体系，“小产权房”也是被这几年的地价房价逼的。现在，小产权房在规模上已突破了临界点，不再是农民个别的零星行为，而是村集体和镇政府的成片开发。买房和盖房的人都看到了一个新选择、新机会，这是一个拐点，表明改革城乡二元土地流转制度的时机已经成熟。“小产权房”问题把农地流转提到了的立法机关的议事日程，从这个意义上说，现在已经不是议论农村土地特别是农村建设用地流转不流转的问题，而是尽快健立与完善有效利用农村土地资源制度问题。

健立与完善有效利用农村土地资源制度的关键是必须从法律上健全农村土地流转管理制度。为什么农民和他们的集体就不能决定土地的转让，就不能参加土地使用权的市场交易？为什么政府才能从唯一的、垄断性的土地交易中获取高额土地收益？马克思曾经说过 ：“劳动和土地是财富的两个形成因素，劳动和土地是一切财富的源泉”。城乡统筹发展，就是要利用农村廉价劳动力和土地这两大资源，为工业化、城市化、市场化和内外开放打下坚实的基础。因此，从法律上创新农村土地流转制度，让农村集体土地走向市场，按照市场经济规律建立健全农村土地资源配置机制，是解决“三农”难题的关键环节，也是城乡统筹发展成败的关键因素之一。同时，农民也可以通过土地流转分享土地收益增加收入。从世界范围的工业化和城市化进程来看，农民的收入增长要靠三个来源：出售农产品的收入、打工的收入和分享地租上涨的收入。中国经过这么多年的改革，农民得到了农产品买卖和打工的权利，但绝大多数农民还是很少分享城市化带来的地租收益。在现实生活中，人们经常提出的一个问题是让广大农民共享发展与改革的成果。政府对农业投入的增长，农业税的减免或取消，政府对种粮农民进行直接补贴等，这些都是必要的，但显然又是不够的。关键在于从法律上解决农村土地特别是农村建设用地流转的公平问题，改革征地制度，让农民和城市居民一样享有同等的权利，拥有同等的机会，共享改革发展成果。这才是城乡二元体制改革过程中健全土地法律制度需要认真解决的问题。具体而言，就是要在法律层面上体现统筹城乡发展的精神，放宽对农民土地发展权的限制，即“成本分摊”，充分体现中央强调的对农民“多予、少取、放活”的方针，即以土地发展权的贴现来分摊土地管制成本，有效发挥市场对“18亿亩”红线之外的农村集体建设用地（包括农民宅基地）用途配置的基础性作用，通过重新修订土地管理法规，放宽乃至取消对农村集体建设用地的用途管制，使这部分土地能在不影响“18亿亩”红线和粮食安全的前提下，由市场机制来复归、凸显和兑现其本源和潜在价值，把农民理论上的财产转变为货币和资本形态的财富，同时达到保护耕地的作用。

3、在法律上加强对地方政府的法律监督，从源头上控制小产权房的再产生。我国农村改革的最终目标是要建立一个乡村社会高度自治、农民专业合作组织高度发展和农民权利获得充分保证的社会。为适应这个目标的要求，地方政府在农业管理和农村建设中的自主权必将大大增强。但是，从“小产权房”问题看，一方面由于推行改革扩大了地方政府的权力空间，使得地方政府过去想干却不能干的事，如推进农村集体土地流转、在集体土地上修建商品房等，现在不仅有权力干，且能够干，因而较好地发挥了地方政府在农村改革中的积极作用，加快了农村改革的步伐和农村城镇化进程的速度。另一方面，我们也不能不看到，由于缺乏监督，地方政府在自身利益诉求的驱使下，如地方收益、短期行为等，权力过度膨胀，必然冲破国家乃至法律的束缚，加速土地交易，造成土地的无序供应，也加快了农村土地的流失，从而威胁着国家的耕地保护红线。农村改革的实践证明，为了更好地实现改革目标，适度的放权给地方政府是必要的，但在关系改革发展大局的重大问题上，国家必须统筹全局，必须加强监督，特别是对土地等不可再生资源和土地管理等重要法律的控制和监督，绝不能以土地为代价换取发展，否则“小产权房”就可能死灰复燃，纠而复生。

4、积极推广城乡统筹发展的经验，及时将中央政策上升为法律制度，以有效指导农村土地的规范流转。

综观世界经济发展史，在加速推进国家工业化城市化阶段，运用法律手段对城市土地利用开发进行干预是国际普遍通用且有效的做法。比如：日本在五十年代后半期，进入了以重工业和化学工业为中心的工业高速增长和现代化时期随着工业的迅速发展，城市人口的迅速增加，为了从农业中解放出更多的劳动力和开辟更大的工业品市场，为了更快地发展畜牧业和蔬菜、水果生产，解决工农业发展不相适应的矛盾，日本政府在1961年制订了《农业基本法》，加速进行“农业结构改革”，推动农业的现代化。二战后西德农业的发展和生产的集中，是同西德政府一直采取的鼓励土地兼并，对农业进行大量投资和补贴等国家垄断资本主义调节措施分不开的。早在1953年，西德政府就开始在全国推行农业结构“改革”，加速土地和农业生产资料的集中，并制定了所谓“15—20年农业结构改革规划”。1955年9月联邦政府实行《农业法》，根据这个法令，国家采取行政手段和经济措施强迫实行土地兼并，如在政府财政支出中设立“土地整理费”，用以调整、交换农户之间的“插花地”，使之连成整片，以利于机械化作业；设“改行奖金”，用以鼓励小农改行，放弃经营农业，让出土地；设“土地出租奖金”，用以鼓励小农以出租土地的形式让出土地，以扩大“有生命力农户”的面积；设“养老金”，鼓励年纪大的农民交出土地，由国家发给养老金等，加速农业生产和资本的集中。

国外发达国家的先进经验证明，在农村土地改革中，法律指引和干预的作用十分重要：法律的指引干预有可能打破土地改革的僵局；法律的指引和干预有可能加快改革的速度；法律的指引和干预有利于协调复杂的利害关系；法律的指引和干预有利于稳定大局，为改革创造更好的环境。在我国，法律和政策是治理国家、管理社会的两种最主要的手段。如何正确处理二者之间的关系，事关我国社会主义建设事业的全局，事关改革的前途和命运。改革开放以来，国家一直非常重视法律与政策的关系问题，特别是法律与党的政策的关系问题，坚持以党的政策为指导，先探索后立法，在制定法律时体现政策的内容和精神。凡属重大问题，一般都有一个从政策指导到法律调整的过程。即先由党制定政策进行指导，经过一段时间的试行后，再由立法机关制定法律进行调整。

勿容置疑，由于政府政策见效快灵活性强等特点，多年来地方政府习惯于用政策指导工作。但是从“小产权房”问题中我们不难看出，在利益面前，面对土地等重要生产要素，仅靠中央政策是管不住管不好的，因为政策不具有国家意志的属性，没有国家强制性，且随着客观形势的变化而经常灵活调整，因而在执行中容易变样发生偏差。当前我国已进入统筹城乡发展、深化综合改革的新阶段。面对我国土地资源国情和城乡土地利用的实际，在推进城镇化、工业化的进程中，及时总结近年来各地城乡统筹改革经验特别是农地流转经验，适时制定法律，用法律指导和规范农村土地流转已势在必行。实践证明，农村土地流转是统筹城乡用地需求、满足城市化、工业化发展的必要条件；是促进农业和农村经济结构调整、实现产业化规模经营，提高土地利用效率的重要途径；是提升土地对传统农业经营者的保障功能，实现农民由土地实物保障向价值保障的转换，加强农民利益保护和农村社会稳定的时代前提。国家立法机关应当以党的十七届三中全会精神和《中共中央共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》为指导，主动适应农村改革发展需要，及时将政策上升为法律，指导农村土地规范流转。地方立法也要从地方实际出发，在维护国家法制统一的前提下，根据改革发展的需要制定出符合地方实际的地方性法规，充分体现本地的经济、社会和文化发展的特殊性，切实解决农村土地流转中出现的现实问题，不断提高土地资源对经济社会全面协调可持续发展的能力。

成都市在农村产权制度改革和灾后重建中积累了不少成功作法和经验，如探索用农村产权制度改革的思路和办法推动灾后重建工作。有的地方在重建因地震损毁的农房时，针对政府财力有限和农户建房资金不足的问题，加快完成了对灾区农村土地的确权，以共享宅基地使用权吸纳社会资本参与灾后重建的“联建”。此操作同步明确了严格的实施条件和范围，并且由愿意联建的农户首先向集体经济组织提出申请，将宅基地交给集体经济组织，转变为集体建设用地，然后由集体经济组织与投资者签订协议。这一针对灾后重建也结合农村产权制度改革在农村土地使用制度上的新举措，创造性地解决了灾后农民安居与资金缺口的矛盾，得到了灾民热烈拥护，大大加快了灾后重建进程。但这一政策为灾后重建的特殊政策，不能在面上推广，长远来看，犹如“小产权房”一样，也需得到法律上的确认。

参考文献：

1、（美）罗斯科、庞德著，《法律史解释》，中国法制出版社2002年12月版。

2、全国人大常委会，《中华人民共和国土地管理法》1998年修正版。

3、十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。

4、王希龙，“现行土地管理法面临的几个问题”，《民主法制建设》2009年第4期。

作者简介：

黎仁华，男，会计学博士，西南财经大学会计学院副教授、硕士生导师、MPAcc、MBA导师。中国会计学会会员，中国审计学会会员，中国注册会计师（非执业），四川省审计学会理事，四川省知识分子联谊会理事，国际注册法务会计师资格认证专家组成员。民革党员，民革成都市委委员，民革四川省委参政议政专委会成员，民革成都市委经济研究专委会主任，成都市人大代表，成都市灾后重建资金管委会成员。