【摘要】农村土地承包经营权流转制度的完善是我国社会经济发展的必然要求，当前我国农村经济进入了新的历史阶段，在推进现代农业建设过程中，要按照党的十七届三中全会的有关要求，进一步解放思想，实现农村土地流转法律制度的创新，更好地促进社会主义新农村建设、维护农村社会的和谐稳定。

【关键词】农村土地承包经营权 流转 法律制度

党的十七届三中全会《决定》提出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有的土地承包关系要保持稳定并长久不变。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”这充分说明《决定》赋予承包方以更大的支配权，规定了承包方对其享有的土地承包经营权拥有依法流转的权利，但从现有的法律规定来看，我国农村土地承包经营权流转制度尚有许多缺陷，亟需加以解决和完善。

一、完善我国农村土地承包经营权流转制度势在必行

我国现行的农村土地制度是在土地集体所有的基础上，在经历了一系列的改革后最终确立起来的制度形态，其基本内容是：农村土地所有权归集体所有，承包经营权归农户家庭所有。而农村土地承包经营权流转是土地承包经营权权能的自然延伸和具体体现。为了贯彻贯彻落实好十七届三中全会“关于稳定和完善农村基本经营制度，健全农村土地管理制度的战略部署”，迫切需要进一步完善农村土地承包经营权流转制度。

随着我国各地推进工业化和城市化的步伐不断加快，农村劳动力转移的数量也不断增加，不少外出务工农民长期居住在城市，并且拥有了较为稳定的非农就业收入，土地不再是他们唯一的生活依靠和社会保障，通过完善农村土地流转制度，适时推进农村土地流转，可以使外出务工农民安心融入城市生活，实现既离土又离乡。

以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是我国农村的基本经营制度，多年来家庭经营的优越性发挥很充分、制度绩效明显，与此同时，农村土地小而散的经营方式的局限性也日益显现，这在一定程度上会影响了现代农业的发展步伐。为此，积极完善农村土地承包经营权流转制度，鼓励农民流转土地承包经营权，实现土地规模经营，发展现代农业，能够进一步优化土地资源配置，提高土地的产出效益。

我国二三产业迅猛发展，大量农村富余劳动力把就业的目光转向城市，在城市形成了庞大的农民工群体，在一定程度上出现了外出务工农民土地被抛荒、半抛荒现象，而再次强调允许农民包括进城务工农民工将土地承包经营权采取出租、转包、转让等形式流转给他人种植，除了获得一定的流转收益外，还能获得不少的务工收入。另外，通过土地承包经营权流转，土地向种养大户和规模经营主体集中，有利于发展农业适度规模经营，让流出土地的农户也能共享现代农业的发展成果。

二、当前农村土地承包经营权流转制度存在的主要问题

自2003年《农村土地承包法》实施以来，虽然经过多方努力，土地承包经营制度化得到强化，但由于最初的土地承包经营制度是自发产生的，缺少理论的指导和规范，土地承包经营权及其流转还不规范；同时，承包经营只是农地使用的一种方式，《物权法》虽然将土地承包经营权确定为用益物权，但就整体而言主要依据《农村土地承包法》的架构而没有实质性突破，存在着用益物权性质的土地承包经营权其内容法定不明、其他方式承包经依法登记取得的土地承包经营权无完善法律规范适用、承包地被征收后土地承包经营权人的补偿内容不明、抵押财产的土地承包经营权其性质未界定等法律制度不足等，具体表现在以下方面：

（一）农村土地承包经营权的规定尚不够规范。

农村土地承包经营权权能存在缺陷。自建立家庭联产承包责任制以后，农民拥有了土地的使用权、经营权和收益权，但始终没有获得完整意义上的处置权和交易权，无法获得全部土地收益。尤其是在土地承包经营权已经物权化，承包关系长久不变的前提下，土地承包经营权的抵押和继承受到法律限制，很不合理。此外，与国有土地使用权相比，农村土地承包经营权的期限相对较短，农村土地承包经营权作为一种不动产的用益物权，其期限的长短将直接影响到承包人的中长期收益，目前三十年不变的法律规定会对土地资源作为生产要素发挥最大效益产生负面影响。

农村土地承包经营权登记还不规范。不动产登记有公示和公信力的作用，能降低交易的信息搜寻成本、减少各种权属纠纷，是不动产形成和保护的重要制度保障。同样，登记是土地承包经营权生效的要件之一，是土地承包经营权取得、行使、保护的前提。遗憾的是，我国土地登记制度还是实行分块管理，集体土地所有权、集体建设用地使用权由国土部门登记，而土地承包经营权则由农业部门登记；林地使用权及林木所有权的登记由林业部门等。就土地承包经营权登记管理来看，还存在不少欠缺，虽然《农村土地承包法》规定颁发土地承包经营权证或林权证可以收取证书工本费，但不少地方既没有出台收取工本费的办法，又没有安排财政经费，使得一些地方农村土地承包经营权证书的补发换发工作紧张不够顺利。

（二）农村土地承包经营权流转制度不够完善。

一是一些地方土地二轮承包遗留问题尚未完全解决。落实土地承包经营权是农村土地流转的前提和重要基础。当前中央二轮土地承包政策在一些地方没有得到很好的贯彻落实，存在着不少问题。主要表现在：1、部分村干部为避免麻烦，自作主张将原土地承包直接顺延，或未经村民会议三分之二以上村民或者三分之二以上村民代表的同意就重新制订土地调整方案进行延包；2、一些地方二轮承包其不足30年；3、二轮承包早期部分农户存在思想顾虑，担心延包时间太长会被束缚在农业上，影响非农就业，不愿意签订土地承包合同。

二是农村土地承包经营权保护不力。农户的土地承包经营权受到来自多方面的侵害，基层干部随意变更承包合同、调整或收回农民的承包地；少数地方政府滥用征地权，低价征地，损害集体土地所有权和农户承包经营权；有的地方在城镇化或招商引资中，为了降低建设成本，以农村土地流转，尤其是土地入股的形式取代国家征地制；个别进入农业领域的企业打着发展农村经济，推进农业产业化经营的招牌，利用各种手段强迫或欺骗农民流转土地。针对这些侵害农民承包经营权的现象，一些地方存在法律制度保护不力、行政保护措施不到位、司法救济手段不完善等问题。

3、流转机制度不完善，租金定价随意性大。农村土地流转在流转机制上存在两个主要问题。一是在流转供求机制上，供求信息传播渠道不畅通，土地流转的中介服务组织匮乏，致使土地供求双方的信息流转受阻，增加了土地流转的交易费用，在一定程度上影响了土地流转的速度、规模和效益。二是在流转价格形成的机制上，由于流入方往往居于优势或主导地位，掌控了流转定价权，农户土地流转利益难有保障。

（三）相关法律供给不足

由于部门利益的多元化、立法过程的多层次状态、立法技术的不统一和对立法审查的无力，使得土地承包流转的法律制度供给无法适应现实的需要，主要表现在：一是家庭承包的土地承包经营权流转也会与依法收回承包地产生法律之冲突。二是家庭承包的土地承包经营权流转之法律规范不够具体，实践操作中会发生扭曲。三是对通过其他方式承包取得的物权性质的土地承包经营权的流转缺乏全面的法律规范。《农村土地承包法》只对各种农村土地承包经营权流转形式做出原则规定，缺乏对各种流转形式的运行法律机理和操作规程的规定，难以真正指导农村土地承包经营权流转的实践和真正维护流转双方的合法权益。

三、完善农村土地承包经营权流转法律制度的政策建议

（一）完善土地承包经营权物权化的权能

首先，应允许土地承包经营权设定抵押和继承的权能。将土地承包经营权抵押是承包人融资、扩大农业生产规模的重要手段，也是土地承包经营权充分实现的方式。在土地承包经营权长期化、市场化以后，没有理由、也没有必要再限制其抵押，这与国有土地所有权相比也是不平等的。同样，继承是土地承包经营权物权化的必然结果。因此，应明确规定土地承包经营权可以抵押和继承，但应限定继承者不得将其偏离农业用途。其次，规范农地登记制度。土地登记是确保产权安全的正式制度安排，探索构建城乡土地权利统一登记发证管理体制，成为保障农民土地承包经营权的不可或缺的一个方面。

其次，完善土地承包经营权保护制度。加强对土地承包经营权的保护有利于约束征地权、保护承包人的利益，有利于促使承包人加大对农地的投入。首先对国有土地、集体土地实现“同权同利、平等对待”。其次，在保护方式上，适用物权的保护方式，既包括公力保护方式，如请求法院通过诉讼程序对物权加以保护，也包括私力保护方式，如物上请求权、正当防卫、紧急避险、财物自助行为等。第三，要切实将土地承包经营权交给土地承包经营权人。土地承包经营权的取得是保护土地承包经营权的基础和前提。在农地使用合同生效后，有关部门应及时对土地承包经营权进行登记，发给土地承包经营权证。第四，对因征地导致土地承包经营权灭失的应给予公平补偿。

（二）打破流转的主体限制，建立开放型的土地承包经营权流转市场。近年来，虽然农村土地流转也呈现出加速的态势，但农村土地流转的发生率实际上并不高，大规模的土地流转尚处于探索阶段，土地承包经营权流转市场尚未真正形成，其中最重要的原因是现行法律制度对土地承包经营权流转主体的严格限制，在一定程度上制约了土地承包经营流转市场的形成。按照党的十七届三中全会《决定》关于“加强土地承包经营流转管理和服务，建立健全土地承包经营流转市场”的要求，有必要在立法上借鉴“四荒”土地承包经营权流转较为开放的形式，打破家庭承包的土地承包经营权流转主要在农村集体经济组织的成员之间进行的制度限制，实现土地承包经营权流转主体的多元化，建立和完善开放型的农村土地流转市场。

（三）明确集体组织和政府的定位，规范土地承包经营权流转管理和服务。农村土地流转制度创新需要政府的引导和监督，农村集体组织和乡村干部在土地承包经营权流转中的管理和服务也不可或缺，各级政府和集体组织的正确认识和明确定位是农村土地流转健康发展的外部条件之一。目前，仍有一些政府部门和农村集体组织没有充分认识到农村土地流转的必要性和积极作用，在一定程度上抑制了农村土地流转市场机制的发育。因此，要加速我国农村土地流转市场化的进程，就必须在法律层面上准确定位政府在土地流转中的角色，规范农村集体组织乡村干部的行为。

（四）建立土地流转的制度环境，从根本上促进农村土地流转。农村土地流转市场的不活跃，实质上反映了农村土地流转既是一个经济问题，同时又是一个社会问题。只是逐步建立和完善农村的社会保障体系，为走出土地的农民解除后顾之忧，土地使用权流转的市场才会建立健全。应积极稳妥地推进农村社会保障制度改革，逐步将农民的社会保障由依靠承包地转变为依靠社会保障制度。遵循“因地制宜、量力而行、形式多样、农民自愿”的原则，多渠道、多层次地兴办养老、医疗、生育、伤残等保险。

参考文献：

【1】姜德鑫.试论农村土地承包经营权流转法律制度的完善.新疆大学学报，2009，（1）.

【2】夏凤英.论农村土地承包经营权流转制度的完善.政法论丛，2006，（5）.

【3】许方吉.农村土地承包经营权流转的法律缺陷及完善.经济与社会发展，2004，（5）.

作者简介：

张坚勇，民革江苏省委副主委，江苏省农林厅副厅长、农业技术推广研究员。