吴晓静：建议在重庆试行律师全面参与诉讼制度

首先，当事人普遍需要律师帮助诉讼。我国公民和社会组织的法律水平普遍不高。实践早已证明，在缺乏律师等专业人士帮助的情况下，大多数公民和社会组织在充分理解法律、听懂法官的阐释与指示、正确运用程序手段等方面，均存在相当程度的困难。我国已经从原来的法官主导型的职权主义诉讼模式逐步转向当事人主义诉讼模式，这对当事人的法律水平、诉讼技能提出了更高的要求。然而事实上，一般公众和组织很少会有意识、有动力、有能力、有条件在“事前”去准备好相关的法律技能，因此，临到诉讼，立刻就会暴露出对专业人士的指导和帮助的渴求。这种现象，在我国广大农村（尤其是西部农村）更为明显。

其次，当事人诉讼能力低下严重制约着我国司法效能，影响着对司法的社会评价。公正与效率是司法工作两大主题，但我国司法工作中这两个方面目前都严重受制于当事人诉讼能力低下的现实。在效率方面，我国法院近年来饱受“案多人少”（受理案件多，审判人员不足）的困扰，形成所谓“人案矛盾”，其直接后果就是案件的平均审结时间被迫延长，当事人不满意，社会公众不满意。法院系统为此已经付出了很大努力加以改进，法官的审判水平总体上看已经有很大提升，法院工作机制也在不断完善，但“审判效率低”的问题仍然比较严重。[i]为什么？实际上症结不在法官，不在法院，而在当事人方面，在于当事人普遍低下的实际诉讼能力。当事人是诉讼的主角，只要当事人自己“快”不起来，法官想“快”也“快”不成。前几年，最高人民法院借鉴国外先进做法出台了举证时限制度，要求当事人在限定时间内举证，逾期举证法院原则上不予接受。此举本系提高诉讼效率的一大法宝，但很快因“不适合中国国情”而遭到质疑和动摇。而这里所谓的中国国情，主要就是当事人诉讼能力低，缺乏对诉讼情势的足够判断能力，不能及时、充分地理解法官的阐释，认识和把握诉讼要求。亲历过基层法院庭审尤其是西部农村法庭审理的人，可能会对庭审中法官与当事人之间巨大的沟通困难有深刻体会——法官通常只能用有限的语言在限定范围内向当事人作提示，但无论法官怎样去一再提示，当事人可能始终不得要领，而在法官对当事人的询问方面，情况也一样。因此，目前我国强制推行举证时限等制度确实有些超前。然而这些制度被松动、虚置之后，法院在提升诉讼效率方面基本上已无技可施，有一些举措，但因其落脚点不在于提升当事人诉讼能力，注定效果有限。因此，今后相当长的一段时间我国法院极可能普遍陷入“低效率”泥潭，至少会更加严重地受其困扰。在司法公正方面，也受当事人诉讼能力的严重制约。其一，当事人诉讼能力参差不齐，诉讼往往是在法律水平明显不相当的当事人之间进行的，这本身就难谓公平。其二，公正是个主观感受问题，跟主体的理解能力、认识水平有很大关系，法律水平低的当事人在理解和接受法院依法裁判方面往往有更大的困难，其对法院裁判的公正性更容易心存疑虑甚至提出指责，而这些负面反应又很容易在社会上扩散，不利于和谐、稳定。应当说，我国法院系统普遍感觉工作难做、费力不讨好，与以上各点有很大关系。

第三，在帮助当事人提升诉讼能力方面，法院无法代替律师起作用。我们注意到，很长时间以来，我国社会上有一种比较强烈的呼声，要求法院和法官在应对当事人诉讼能力低下方面负起更大责任、付出更多努力，而近年来我国法院系统讲政治、顾大局，在这方面也确实出台了不少举措，比如诉讼引导、行使释明权等等。但是诉讼机制中存在一个根本性的因素阻碍着这些举措发挥实效，那就是法院以及法官的角色定位。无论中外，对法院、法官都有一个明确、固定和统一的基本定位，那就是充当诉讼裁判者，通过裁判行为发挥其作用。这一角色定位本质性地要求法官跟当事人保持一定距离，保持中立，基本上以被动姿态居中裁判。虽说保持中立不等于完全消极，法官可以而且在必要时应当采取主动行为引导、干预诉讼进程，但是，法官的这种行为必须要相当保守、非常慎重，否则很容易迈过必要界限而陷入片面帮助一方当事人的境地，不但会遭致当事人及社会公众的怀疑与指责，而且也容易被认定为违法、违规。就拿所谓释明权来讲，我国司法实践中以业务指导文件形式借鉴日本等国做法引入了释明权制度，要求法官在诉讼中就特定问题向当事人作必要解释，同时也促使当事人就特定事项作必要说明。但法官的这种释明行为是否足以起到充分帮助当事人提高诉讼能力的作用呢？答案是否定的。现行《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第十一条明确要求，“法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度”。与此相应地，我国法官在宣判前就无法对决定裁判结果的相关法条尤其是其与案涉事实结合情况下的具体含义作出足够明确的解释，因为这种解释往往意味着“提前公布诉讼结果”，与前述职业道德准则相违背。尽管前述准则或许还有待完善，但它毕竟揭示和强调了法官职业行为的保守性、被动性特点，正因如此，我国法院系统近年来对释明权的行使尺度问题一直议论纷纭却又总无定论，法官们普遍感到不大好去释明，甚至不大敢去释明。有人可能会主张提高法官的释明水平，以法官的“适度释明”来解决问题，殊不知这个“适度”问题极难掌握，在当事人法律水平不一，对法官行为的评判标准多元化、泛大众化、泛情绪化相当严重的当下，释明的“度”只要不被控制在最低限度必要范围，则释明行为极易将法院和法官拖入饱受指责、有口难辩的境地，同时也确实容易给司法权寻租提供空间。其实这个问题单独放在法院这方面来看基本上会是个死结，因为法官的裁判者定位抑制、约束着其发挥“服务”职能，然而如果我们把视野放宽些，这个问题也就不难解决——如果当事人都有律师帮助诉讼，就将很容易理解法官的释明表述，而法官也就可以仅作最低限度的必要释明，从而既解决问题，又不逾矩违规；与此同时，举证时限等制度可以有效施行，诉讼效率也就提高了。律师是当事人的诉讼辅助人，帮助当事人诉讼是其天职，其与当事人具有利害关系上的一致性或者说同向性，既有条件与当事人充分沟通，也容易取得当事人信任（不信任时可以解任、换人），凡此种种，都与法官的职业特点截然不同。可见，在切实帮助当事人提高诉讼能力方面，强调法院、法官的作用而忽视律师作用显然是本末倒置的。

第四，律师全面参与诉讼有利于充分发挥各类法律专业人员的应有作用。近二十年来我国的高校法学专业基本上保持了热门态势，但与此颇不协调的是法科毕业生就业越来越困难，有资料显示其中较大比例没有从事法律工作，甚至是从未从事过法律工作，一毕业就“改行”。[ii]这无疑是教育资源以及人才资源的严重浪费。究其原因，一般认为是法律服务市场小，需求不旺。其实这是一个明显的误解。仅就我们对重庆地区部分基层法院的调查来看，多达40%的案件完全没有律师或者法律服务工作者参与诉讼，而部分当事人没有使用律师或者法律服务工作者作为代理人或辩护人的案件比例则高达65%以上。显然，我们的法律服务市场远未饱和。那么为什么感觉需求不旺呢？一个重要原因就是，在现行体制下律师在诉讼中的作用被相当程度地虚置，我们的体制以及我们的舆论都强调法院和法官的服务职能，使得本来是裁判者的法官无奈兼任了服务者角色，一定意义上抢了律师的饭碗。这种状况该纠正了。应该让法官、检察官与律师各归其位、各司其职，充分发挥各类法律专业人员的应有作用。

二、中国特色律师全面参与诉讼制度基本构想

关于充分发挥法律专业人员的职能作用，当前可以实施的一项改革举措就是试行律师全面参与诉讼制度。在我们的构想中，它与其它国家已经实行的所谓律师强制代理制度相仿，但具有中国特色，能够解决我国法制环境下人们对提高律师参与诉讼程度的诸多疑虑。

首先，律师全面参与诉讼制度的基本原则，是促成律师全面参与诉讼，但尊重当事人的自主权，可简称为“促成参与而非替代”原则。它应当是一种倡导性要求，意在增强、补足当事人诉讼能力，而不是强加给当事人一种桎梏或负担，更不能因律师参与诉讼而削弱当事人的诉讼主体地位，抑制或者妨碍其行使诉讼处分权。为此，我们在以制度、机制促成律师全面参与诉讼的同时，既不能排斥当事人亲自参与诉讼全过程，也不能强迫当事人必须借助律师进行诉讼。这样也才能与现行诉讼法的相关规定相吻合。因此我们不使用“律师强制代理”这种提法。

其次，促成律师全面参与诉讼的关键性制度设计，是以当事人在诉讼全过程均有律师代理或辩护的假定为基础去构建诉讼程序、展开诉讼活动，并通过一般性宣传以及在案件受理环节（对原告）和送达环节（对被告及作为广义当事人的诉讼第三人）的特别提醒或者专门告知使当事人均得以知晓这一假定并理解其后果。这一假定的要害在于，不论当事人是否聘请或者接受律师为其代理诉讼或辩护，法院都将视为其已经与得到律师帮助一样具有诉讼所需法律知识，从而诉讼进行中法院将无需顾虑当事人之间诉讼技能上的不对等，也无需顾虑当事人的法律知识欠缺。这将使诉讼过程从一开始就轻装上阵驶上快车道。得到告知的当事人将面临选择，要么聘请或者接受律师代理或辩护，要么就得承担在无律师帮助情况下进行诉讼可能带来的不利后果，而不能以当事人诉讼能力有欠缺或者不对等为由对法院的公正性提出指责。

第三，在是否使用律师问题上，主要取决于当事人的意愿，但法院在必要时也可依职权为当事人指定律师代理或辩护，从而避免出现因当事人对律师参加诉讼的意义认识不足、当事人过于自信或者当事人存在经济上顾虑等等原因导致的、可能造成明显不良后果的律师缺位。

第四，关于费用问题。一直以来，律师参与诉讼所导致的费用负担是提高律师参诉率的最大技术障碍。我们建议采用以下一揽子规定来解决：

⒈法院根据诉讼结果以及诉讼必要性两方面因素决定当事人各方律师费用的负担。⑴原告胜诉且诉讼具有必要性的，原告及被告的律师费用均由被告负担；⑵原告胜诉但诉讼无必要性的，各方的律师费用自行负担；⑶原告败诉的，原告及被告的律师费用均由原告负担；⑷第三人参加诉讼的律师费用一般自行负担，但实际处于类似被告地位的第三人（被主张责任者）的律师费用负担比照被告处理；⑸需要转移负担律师费用的，按各方胜诉比例确定转移负担比例；⑹对诉讼的必要性仅作有与无的简单判断，依原告方能否证明其已经向被告主张权利但未果（包括因被告下落不明而无法向其直接主张权利）来决定，法院在受理案件之前即应就此对原告作告知，促使其尽量采用非诉方式解决问题。以上安排，既公平合理、易于广泛接受，也可抑制滥诉，节约资源。

⒉法院确定律师费用转移负担的，其转移负担的费用标准按法院所在地有关部门规定的收费标准下限确定，不受当事人实际支付的律师费或者其他名义的法律服务费用金额的影响，但须以确有律师参诉为基础。这可避免因实践中律师收费一般实行协议原则导致的查证麻烦，也可绕开对具体案件中是否需要律师帮助的困难判断，能够维持基本公平。

⒊与前条相一致，当事人享受法律援助的，其对方当事人依据前述第1条所应承担的费用转移负担责任并不因此而减免。我们建议赋予法律援助实施者（律所或基层法律服务所）对败诉的对方当事人的费用追索权或受领权，允许法院直接根据查明的相关事实决定败诉方向对方的法律援助实施者直接支付相关费用。这样规定，既可减少国家法律援助经费负担，保护律师参与诉讼积极性，也可间接促使当事人诉外解决争议。显然，这样安排也将使当事人更容易获得法律援助。

⒋法院在各方当事人进入诉讼之初即应将法律援助政策概要及法律援助机构联系方式告知当事人。

第五，根据国情对“律师”的含义作适当变通把握。2000年以来，全国各地陆续建立了基层法律服务所，大量的基层法律服务工作者以其为“单位”和工作平台从事着近似于律师的工作。不论从社会大众感受来看，还是从相关管理部门的态度来讲，基层法律服务工作者在我国现阶段实际上属于广义律师范畴。可以预见，在今后相当长时间内，这种格局仍将维持。因此，我们建议将这些基层法律服务工作者作为广义上的律师来对待，一并纳入“律师全面参与诉讼制度”覆盖范围。

以上各点，我们研究认为均不与现行法冲突，实践中也能够施行，有望取得良好效果。

三、重庆非常适合率先试行律师全面参与诉讼制度

重庆有四个特点决定其适合率先试行这种制度。

首先，重庆有非常充裕的法律服务人才条件。位于重庆的西南政法大学（原名西南政法学院）是文革后我国恢复举办的第一所政法专门院校，其法科培养规模居全国高校前列。同时，近年来重庆其他高校也“出产”大量法科毕业生。人们普遍估计，重庆人口中法科毕业生的比例可能居全国前列，同时，重庆律师行业的竞争激烈程度也居全国前列。不少重庆律师因业务惨淡被迫转行。可见，完全无须担心在重庆会缺乏足够的法律人才来实施律师全面参诉制度。据不完全统计，重庆主城区基层法院民事案件中，双方当事人都有律师或者法律服务工作者代理的案件约占30%，任何一方有律师或者法律服务工作者代理的案件则占到50%以上，在刑事和行政案件中相关比例还更高，因此，实行律师全面参诉制度只不过让律师们的诉讼业务量在现有基础上增加不到三倍，不必担心他们忙不过来。

其次，重庆的市情决定了实行律师全面参诉制度的强烈需要。重庆的基本市情就是大城市带大农村，过半人口属于农村人或者刚刚农转非不久的新市民，低文化程度者比例较大，具备自理诉讼能力者比例很小，而重庆目前处于经济社会快速转型发展阶段又导致纠纷多发，诉讼案件数量逐年上升。尽管全市法院系统付出了不懈努力，但在应对“人案矛盾”方面，重庆法院尤其是中基层法院仍然是捉襟见肘、疲于奔命、任重道远、不堪负荷。与此同时，重庆每年有大批的法科毕业生因为公务员队伍进不去、律师行业难以立足而毕业就失业或者毕业就“转行”。这种反差，可能也以在重庆地区表现最为突出。

第三，重庆的法治情况在全国大体处于中游，代表性较强，具有较好的试点价值。

第四，重庆是西部唯一直辖市，已成为全国统筹城乡发展综合配套改革试验区，具有根据实际情况突破旧框架先行先试的政策优势，国家鼓励和支持重庆尝试各种有益的探索，同时重庆也负有率先取得相关经验的改革使命。

综上所述，我们认为律师全面参诉制度是一种有益尝试，建议在重庆率先试点，如实践证明有益、可行，可在全国逐步推广。

作者简介：

吴晓静，男，1969年6月出生，民革重庆南岸区委会副主委，南岸区政协常委、区政协特聘专家，重庆市南岸区人民法院副院长，法学博士，全国法院系统学术讨论会二等奖获得者。

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[i]关于法院案多人少的问题，参见王胜俊院长2009年3月向全国人大所作最高人民法院工作报告。

[ii]陈虹伟等：“法学专业热招生冷就业现象调查”，载于“法律人才网”，文章地址http://www.chinalawjob.com/service/hr/15_42_43_188.shtml。