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“一处失信,处处受限”应慎行     张 栋    2021年03月24日10:11

 

——沈岿教授访谈

 

  编者按:完善社会信用体系对完善我国经济体制、加强和创新社会治理具有重要意义。中共十八大提出“加强政务政信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”,十八届三中全会提出“建立建全社会体系,褒扬诚信,惩戒失信”。2014年,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》。社会信用体系建设重要性显著,就此话题,我们采访了沈岿教授,请他分享观点,以飨读者。

  记者:您如何看“社会信用体系”概念和目标?

  沈岿:在《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《信用建设纲要》)中,社会信用体系建设是一项覆盖政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四个重点领域的大工程。在这里,存在两个范围不同的“社会”概念,一个“社会诚信”,与政务、商务、司法并列的“社会”概念,另一个“社会信用”中的“社会”,囊括四者,是一个有些包罗万象、涵义非常宽泛的范畴。如此庞大的社会信用体系建设,实际上超越了“征信”或“信用”在西方和我国早先的意涵。不论在英语世界还是我国,征信都主要是为了解决商业和金融交易中由于交易双方的信息不对称而带来的信用风险。征信或信用(credit)都主要针对经济和金融领域。显然,从这个角度,从信用概念之前的一般意涵出发理解当前的社会信用体系建设,是不合适的,它更应被视为一种建立一个世界上独一无二的,在几乎任何人、任何事上使用声誉机制(reputation mechanism)的工程。

  《信用建设纲要》中明确社会信用体系建设的“目的是提高全社会的诚信意识和信用水平”。诚信,一般认为是伦理规范和道德标准,指待人处事真诚、讲信用,一诺千金等等,主要是指两个方面:一是指为人处事真诚诚实,不欺骗、不作伪;二是指信守承诺,不背信,不违约。“诚”就是诚实,“信”就是有责任心、讲信用。所以,诚信的涵义远比英文中的“credit”丰富,似乎和“integrity”更加接近。

  从《信用建设纲要》的目的表述看,社会信用体系的建设旨在发起一个道德建设的工程。但从《信用建设纲要》的内容和社会信用体系的实际运转看,在强调道德规范重要性之外,更加重视的是通过社会信用体系加强法律的实施。

  首先,《信用建设纲要》很多内容都透露出将“违法”与“失信” 等同或联结的理念。例如,“建立税收违法黑名单制度”、将工程建设的“违法分包”列入失信责任追究范围、“将各类交通运输违法行为列入失信记录”、建立会展广告领域“违法违规单位信息披露制度”、在劳动用工领域“打击各种黑中介、黑用工等违法失信行为”、“将公民交通安全违法情况纳入诚信档案”,等等。尽管《信用建设纲要》所指有些违法行为,如欺诈、弄虚作假、以次充好、逃废银行债务等,一般认为既是不诚信也是违法,但失信与违法毕竟还是不同的。前者偏于不诚实、言行不一、违反自己的承诺;后者偏于违反国家制定的规则。有些违法行为,如交通违法,作为“失信”来对待,显然不同于公众对诚信的一般认识,更多的是在解决违法违规行为得不到有力追究、屡禁不止的问题。

  其次在实践中,通过社会信用体系加大对违法违规行为的惩戒力度至少是一项重要的政策目标。在2010年1月开始实施的江苏《睢宁县大众信用管理试行办法》中,凡是违反法律和道德的行为都被看作是失信行为。信用管理也被当成是“社会管理的总阀门、总抓手”,“希望通过对个人行为的控制来解决以往法律、道德治理效果欠佳的社会问题”。而《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》,对自然人在社会管理领域失信行为的列举,基本包揽所有的违法犯罪行为。根据2018 年1 月1 日实施的《重庆市用人单位劳动保障违法行为失信惩戒办法》,凡是“用人单位违反劳动保障法律法规以及规章的”行为,都将予以失信惩戒。此类规定不胜枚举。

  记者:建设社会信用体系,必然需要对何为“信用”或者何为“失信”做出定义,在当前我们应如何理解?

  沈岿:显然,社会信用体系建设中的“失信”并非简单的、道德意义上的不诚信。对何为失信进行界定当然是必须的。但至目前为止,在我国的法律规范中还没有一个比较明确的定义。在全国人大及其常委会制定的法律中,仅有《公务员法》和《人民陪审员法》出现“失信”一词,国务院制定的行政法规中,也只有《人力资源市场暂行条例》和《物业管理条例》出现,但都没有对“失信”作出明确的定义。2016年发布的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《国务院指导意见》),可以说是目前专门涉及失信惩戒的最高级别规范性文件,也没有给出定义,反而是提出“严格依照法律法规和政策规定,科学界定守信和失信行为”的要求。这就意味着,将界定应受惩戒的失信行为的任务交给了相关信用规范的制定主体。

  当然,《国务院指导意见》也不是对什么是失信行为完全没有任何“指导”,其中列举了需要重点关注并采取联合惩戒措施的各类严重失信行为。但是首先,这只是列举,而非定义;其次列举的对象只是“严重失信行为”,而非“失信行为”;第三,“意见”的定位是指导,很难对部门或地区如何界定失信行为构成法律上的约束。

  事实上,各部门和地区也确实对失信行为各自做界定。比如,原国家工商总局发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》列举了九种要列入严重违法失信企业名单管理的情况,然后以“国家工商行政管理总局规定的其他违反工商行政管理法律、行政法规且情节严重的”作兜底条款。这就意味着原国家工商总局可以将其认为合适的严重违法失信情形补充进来。再如,比《国务院指导意见》更早 3 年发布实施的《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》,在列举自然人商务服务领域、社会服务领域、社会管理领域失信行为和重点职业人群失信行为的同时,将自然人失信行为按严重程度分为一般失信行为、较重失信行为和严重失信行为三个等级,并予以非穷尽的列举,列举最后都会出现一个兜底条款,“法律、法规、规章和省信用管理机构规定的” 其他一般/较重/严重失信行为。换言之,“省信用管理机构”可以规定哪些行为是失信行为并予以归类。

  所以,就目前而言,关于什么是失信,第一,尚没有统一的法律定义,也没有权威的上位法界定可以约束较低位阶文件的界定;第二,较为常见的情形是相关规范性文件进行非穷尽的列举;第三,可以列举或补充列举的主体没有受到明文限制;第四,失信行为多与违法行为勾连,甚至与违纪、违反职业道德和职业规范等绑在一起。

  记者:构建社会信用体系,惩戒手段是必不可少的,您如何理解当前关于惩戒的规范?

  沈岿:现有规范性文件也未对失信行为惩戒作出完整清晰的界定。《国务院指导意见》大致按照实施惩戒的主体,将失信惩戒分为四类:行政性约束和惩戒;市场性约束和惩戒;行业性约束和惩戒;社会性约束和惩戒。在每一类之下都列举了具体的惩戒措施,比列举严重失信行为更为详细。其他关于失信惩戒的规范性文件,基本采取“失信行为+惩戒措施”的类似法律的模式。根据我的考察,失信惩戒措施大致分为六类。

  第一,失信记录。这是最基础的惩戒措施,其惩罚的成分最弱,主要功能是将已经认定的失信行为及行为人的信息予以集中保留,以备与其他惩戒措施配套实施。

  第二,提醒告诫。这是对失信人的一种警示性惩戒措施,通常情况下,并不会对失信人构成更多不利,主要功能是劝诫、督促,形式有信用提醒、诚信约谈等。

  第三,重点监管。这是对失信人加强监管,从而与普通被监管对象区别对待的惩戒措施,区别的方式有增加检查频次、再有失信行为将从重惩戒等。重点监管虽然是因失信而起,却不会直接造成法律上新的义务。

  第四,声誉不利。即让失信人的声誉受到负面影响的惩戒措施,具体方式有失信信息的公开公示(包括但不局限于行政处罚的公开)、撤销荣誉称号、警告、通报批评、公开谴责等。失信记录本身不会对失信人的声誉构成不利,公开本身也不会增加法律上的义务,但在互联网、信息化时代,公开通常会使失信人声誉受损,进而影响其别的利益,如企业经济利益。

  第五,资格限制或剥夺。失信惩戒中较常见的一种措施,是限制或剥夺失信人获取公共资源、公共职位、公共服务、公共荣誉以及进入特定职业或行业的资格。其具体方式更为多样化,《国务院指导意见》就列出了一系列具体措施。相比前四类措施,资格限制或剥夺显然是更重的惩戒,直接对失信人的市场活动、获取职业、资源或荣誉的机会造成诸多障碍和不利。资格限制或剥夺所涉及的往往是需要满足一定条件才可获取的资格。

  第六,自由限制。与资格限制或剥夺不同,自由限制通常是对本来不需要满足任何规定条件的行动自由加以限制,以达惩戒目的。最典型的是《国务院指导意见》提及的“对有履行能力但拒不履行的严重失信主体实施限制出境和限制购买不动产、乘坐飞机、乘坐高等级列车和席次、旅游度假、入住星级以上宾馆及其他高消费行为等措施”。

  记者:“一处失信,处处受限”在关于失信惩戒的讨论中经常出现,您怎么看?

  沈岿:“一处失信,处处受限”的字面含义非常明显的,意味着失信人在一处出现失信行为,就会处处受到限制。至于什么是“失信”,“处处”的范围有多大,以及受到什么样的限制,事实上现在仍是不太明确的。显然,这句话并不是具有确定意涵的法律原则,最早提出时应该只是一种修辞,是对社会信用体系建设一个重要政策或目标的形象说法。但现在这句话在中央和地方、在国家机关和社会组织的失信惩戒规范中广泛、频繁地出现,被反复提及,几乎成了社会信用体系建设的关键词。

  但是这句话也隐含着“惩戒无边界”的意思,这就涉及到了与不当联结禁止原则的冲突。不当联结禁止原则是指行政机关不能将某一个行政手段与一个不相关的行政目的联结起来。比如近段时间媒体上常见的新兵拒绝服兵役受到失信惩戒的事例,典型地反映了对不当联结禁止原则的无视。对于拒服兵役者,《兵役法》第66条明确规定:“不得录用为公务叫或者不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员,两年内不得出国(境)或者升学。”但在新闻报道的各地对拒服兵役的处置中,除按照《兵役法》第66条规定处罚外,还额外增加了一些处罚,如“三年内不予办理经商手续”,“三年内不得给予信贷优惠政策支持和利率优惠支持”,“不得纳入困难补助及保障性安居工程帮扶对象”,“两年内教育部门不得办理升(复)学手续”,“在其户口户籍信息‘兵役状况’栏注明‘拒服兵役’字样,永久不能变更”,“两年内暂停其专科以上学历报考资格,原是高等学校学生的,两年内不予办理学籍注册手续”,“在律师、教师、医生、注册会计师、税务师、认证从业人员、金融从业人员、新闻工作者、导游等资质资格认证工作中,依法依规予以限制”,等等。把对拒服兵役的惩戒,同经商、信贷、困难补助、保障性安居工程、职业资质等挂起钩来,很难称其是正当的结合。

  约束立法和行政的还有另外一项重要原则,比例原则或者称为禁止过分原则,立法或行政采取的手段或措施所实现的公共利益与其所造成的损害是成比例的、均衡的。还是用拒服兵役的系列事件做例子。《兵役法》第 66 条规定,对拒服兵役者,县级人民政府可以责令限期改正、强制履行兵役义务并处罚款,拒不改正的,可以决定不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员,两年内不得出国(境)或者升学。根据《刑法》第 435 条,违反兵役法规,逃离部队,情节严重的,可以处三年以下有期徒刑或者拘役。《兵役法》、《刑法》已经对拒服兵役的违法行为,根据不同情况实施轻重程度不同的惩戒,对非战时发生的,最重的制裁也就是三年有期徒刑。若在此之外再给予额外的、同经商、信贷、困难补助、保障性安居工程、职业资质等有关的失信惩戒,不仅违背现行法、建立不当联结,也同样超越了比例原则。

  另外,处处受限,也就意味着联合惩戒。由于规范制定主体和实施主体的众多,无论在规则上还是在执行上,都难以避免违反公平原则的情形。例如,在贵州铜仁碧江区政府处理的张欣拒服兵役事件中,当事人受到的惩戒是“其本人和家庭成员不得纳入困难补助及保障性安居工程保障范围”,而在海南省澄迈县政府处理的何世飓拒服兵役事件中,当事人受到的惩戒并没有这一项,但有“户口户籍信息‘兵役状况’栏注明‘拒服兵役’字样,永久不能变更”。在各地方的执行中,实际还有更多基于不相关因素,比如是否本地财税大户,而对不同失信对象给予不同的宽严对待的情况。■

  (责编 刘玉霞)

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